A importância do acesso do advogado ao cliente após prisão em flagrante e o crime de abuso de autoridade

Fonte: JusBrasil/por Rodrigo Foureaux

O art. 20 da Lei de Abuso de Autoridade prevê como crime a conduta de “Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do PRESO com seu advogado”.

A questão a ser definida é: a partir de que momento uma pessoa é considerada presa para fins de incidência do art. 20 da Lei de Abuso de Autoridade.

A Lei de Abuso de Autoridade, no art. 13, menciona as expressões “preso” e “detento”, o que dá a entender que distingue o status de “preso” e “detido” e não há em nosso ordenamento jurídico uma distinção clara entre preso e detido, levando a crer que detido é a pessoa que tem a sua liberdade restringida legalmente por qualquer motivo, como a hipótese em que uma pessoa é presa em flagrante e recebe “voz de prisão”. Enquanto o Delegado não formalizar a prisão (Auto de Prisão em Flagrante), a pessoa estará “detida”, passando a ser “presa” quando o Delegado ratificar o Auto de Prisão em Flagrante.

Em se tratando do cumprimento de mandado de prisão, o status de “preso” ocorre imediatamente ao receber a voz de prisão, pois a decisão pela prisão já existe, sendo, somente, cumprida.

A prisão em flagrante subdivide-se em algumas fases: captura (ocorre com a voz de prisão), condução, lavratura do Auto de Prisão em Flagrante e encarceramento. O status de “preso”, tecnicamente, ocorre a partir da lavratura e ratificação do APF.

Ocorre que as expressões preso e detido são utilizadas sem rigor técnico, indistintamente, pela doutrina, jurisprudência e pela lei.

O Estatuto da OAB assegura ao advogado o acesso ao seu cliente quando estes estiverem presos, detidos ou recolhidos (art. 7º, III).

Teria o legislador tornado crime somente o ato de impedir o acesso do advogado quando o seu cliente estivesse preso? Ou o termo “preso” contido no art. 20 da Lei de Abuso de Autoridade abrange qualquer hipótese em que a pessoa esteja com a sua liberdade ambulatorial restringida, em razão, simplesmente, de uma “voz de prisão”?

O termo “preso” contido no art. 20 da Lei de Abuso de Autoridade foi utilizado de forma genérica, para se referir a qualquer situação que uma pessoa tenha sua liberdade ambulatorial restringida. Portanto, a partir do momento em que o policial dá “voz de prisão” para uma pessoa, esta passa a ter o direito de se comunicar com o advogado e este o direito de se comunicar, pessoal e reservadamente, com o seu cliente.

Isso porque a Lei de Abuso de Autoridade, em diversas passagens, menciona a expressão “preso” que, inequivocamente, permite interpretar que esse “status” ocorre a partir do momento em que o policial dá “voz de prisão”, como a hipótese em que veda a permanência – e condução – de presos no mesmo espaço de confinamento; obriga o policial a se identificar para o preso no momento de sua captura e veda o interrogatório do preso durante o período noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações (note que chama o agente de preso antes de terminar o APF), dentre outros.

Ocorre que na atividade policial, na rua, após a polícia dar “voz de prisão” para um agente, devido à dinâmica das operações policiais e necessidade de segurança dos policiais e do preso, pode ser que não seja possível que haja esse contato imediato, o que deve ser avaliado pelo Comandante da operação policial ou da guarnição que efetuou a prisão.

Permitir o contato do advogado com o preso na rua, a depender do caso concreto, pode gerar riscos para a guarnição, para o preso e até mesmo para o próprio advogado, sendo recomendável que os contatos entre advogado e preso ocorram tão logo a guarnição policial chegue à Delegacia, antes que o Delegado inicie a adoção das providências que o caso requer, de forma que possa ouvir a versão do preso e orientá-lo tecnicamente como deverá proceder.

Pelo fato da entrevista entre o preso e o advogado ter que ser pessoal e reservada, a guarnição policial deve manter uma distância que preserve o sigilo da conversa, o que, muitas vezes, em razão da distância, por si só, é arriscado para a segurança, pois o flagrante acabou de ocorrer, a pessoa acabou de ser presa e os ânimos estão, certamente, aflorados.

Pode-se cogitar que o advogado converse com o preso enquanto este estiver na parte traseira da viatura, que possui grades, conhecida como “camburão”. O advogado chegaria no banco detrás da viatura e conversaria com o preso pelas grades. Ocorre que os policiais teriam que manter uma distância para preservar a entrevista reservada, deixando a viatura policial sozinha, que muitas vezes possui armas e instrumentos utilizados pelos policiais. Teriam os policiais que retirarem todas armas e instrumentos da viatura para preservarem o direito do advogado acessar o cliente ou teriam os policiais que retirar o preso da viatura e deixá-los conversarem a uma distância mínima que preserve, simultaneamente, o sigilo da conversa e a segurança dos presentes?

O próprio art. 20 da Lei de Abuso de Autoridade permite que o policial não autorize a entrevista pessoal e reservada do preso com o seu advogado, desde que haja justa causa e os fundamentos expostos são suficientes para fundamentar a “justa causa” para impedir a entrevista pessoal e reservada entre advogado e cliente na rua.

Portanto, cabe ao policial que estiver comandando a ocorrência verificar se é o caso de autorizar a entrevista entre advogado e cliente, na rua.

Destaco que a regra é a possibilidade do advogado acessar o cliente na rua, devendo o policial fundamentar concretamente a negativa de acesso no Boletim de Ocorrência.

Por fim, em qualquer situação, para que haja abuso de autoridade o policial deve agir com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.